马上评丨"瓜子二手车"广告被罚，孙红雷不算背锅

11月15日，针对瓜子二手车“创办一年，销量就已遥遥领先”的广告宣传，北京市工商局海淀分局认定其构成虚假宣传，对其罚款1250万元，引发广泛关注。 

此前，瓜子二手车已不止一次受到工商部门处罚。2017年6月，瓜子二手车在西安的分公司就因为存在“以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的行为”，被西安市工商部门处以责令改正并罚款一万元。2017年11月，瓜子二手车的竞争对手人人车因不满其广告语，以实行不正当竞争为由，将瓜子二手车告上法庭。北京市海淀区人民法院发布诉前禁令裁定，认为瓜子二手车“遥遥领先”等相关广告，尚无充分事实依据，涉嫌构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，责令瓜子二手车立即停止使用“遥遥领先”、“全国领先”等虚假宣传用语。 

商家利用夺人眼球的广告语吸引消费者是不是应该遵从一定的法律底线呢？对此，我国《广告法》明确规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告；发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费五倍以下的罚款。 

根据北京市工商局的调查核实，瓜子二手车广告中的“创办一年”为2015年8月至2016年7月，销售量约为8万辆，而同时期北京市旧机动车交易市场有限公司销售量为44万辆，人人车旧机动车经纪有限公司销售量约为9万辆，这些数字显示，瓜子二手车的业绩远未到达“遥遥领先”的程度。此广告语与实际情况不符，缺乏事实依据，构成虚假宣传。“瓜子二手车”作为该广告的广告主，为了自己的企业发展一味提供虚假的广告语误导消费者，影响市场的公平竞争，承担与其广告费相当的一倍罚款——1250万元并无不当。 

此事一出，瓜子二手车的代言人孙红雷就成了拔出萝卜带出的“泥”。不过，也有人为孙红雷喊冤，认为其是不小心“背锅”了。那么，孙红雷到底背的是不该背的锅，还本就是应该担的责呢？ 

事实上，明星“乱说”广告语早就不是新闻，甚至已是虚假广告的一大顽疾。只是对这样的明星，监管部门迟迟没有下狠手治理。而这并不是法律有漏洞，是执法出了问题。 

我国2015年修订的《广告法》对广告代言的法律责任规定得很明白。第38条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”第56条规定，虚假广告造成消费者损害的，其广告代言人“应当与广告主承担连带责任 ”。第62条规定，明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。 

孙红雷在代言瓜子二手车广告时，其是否在瓜子网上接受过购买二手车的服务不得而知（这是其应该证明的），但至少应当对于瓜子网的广告宣传语是否真实、恰当必须有个基本的判断，尽到一定程度的审查义务，在法律上，“应知”包括“知道”或者“应该知道”。即使作为普通人，孙红雷也应该怀疑那样的广告语有“虚假、夸张”之嫌，由此可以推定为“应该知道”，因而其法律风险已不可避免，揣着明白装糊涂，只想拿代言费，不对以自己的形象做的宣传做基本的核实是不行的。 

除了行政责任以外，《刑法》第222条还规定了“虚假广告罪”，两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“知道或者应当知道”他人生产、销售假药、劣药，仍为其提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。这就是说，在药品领域，广告代言人在“明知或者应知”广告不实的情况下依然提供广告宣传的，可作为犯罪共犯论处。 

由于瓜子二手车不属于药品行业，孙红雷尚难以入刑，不过，作为明星的孙红雷为了某种利益将自己置于民事连带责任的射程之内，亦处于刑事追责的不远处，这至少使其作为公众人物的形象大打折扣。 

明星在代言产品的时候应本着对消费者负责的态度，谨慎选择广告代言，代言不是“演戏”，对自己说的话是要负法律责任的。这次“瓜子遥遥领先”的虚假广告的板子打到孙红雷身上，一点不冤枉。 

（作者系同济大学法学教授）